案号 

审理法院：浙江省杭州市中级人民法院

案　　号：（2020）浙01行终136号

案　　由：行政处罚

裁判日期：2020年04月27日

当事人信息 

上诉人（原审原告）甲男

被上诉人（原审被告）杭州市公安局下城区分局

原审诉求

原审原告甲男诉至原审法院，请求：1.撤销杭下公（石）行罚决字[2019]51666号处罚决定书；2.由下城公安分局承担本案诉讼费用。

原审法院查明

甲男与案外人乙女于2007年11月15日共同生育一子小丙，双方于2011年7月协议离婚。离婚协议书约定小丙由乙女抚养。小丙患有癫痫、智障重度二级。自2019年9月起双方协商轮流照顾小丙。2019年9月12日甲男接小丙放学后，于同日18时接到乙女电话称人在外地。2019年9月12日18时40分许，甲男在明知乙女人在外地无人照顾的情况下，将儿子小丙（12岁，没有独立生活能力）遗弃在杭州市某小区门口后离开，后于2019年9月12日21时在杭州市拱墅区被民警查获。在案件调查过程中，石桥派出所民警要求甲男领回小丙抚养，甲男拒绝领回。

下城公安分局于2019年9月13日告知了甲男拟处罚的内容及其有陈述、申辩的权利。甲男表示不服提出陈述申辩。当日，下城公安分局作出杭下公（石）行罚决字[2019]51666号行政处罚决定，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十五条第（二）款之规定，决定给予甲男行政拘留三日的行政处罚，并于当时将甲男送杭州市拘留所执行行政拘留。

原审法院判决

原审法院认为，下城公安分局作为责辖区内治安管理的行政机关，作出案涉行政处罚，主体适格。本案主要争议焦点在于事实认定和程序两方面。

事实认定方面，甲男在公安机关的笔录中和庭审陈述中均确认其在明知前妻乙女人在外地的情况下将其子小丙放在乙女居住的小区门口后离开。经下城公安分局要求后，拒绝将小丙领回抚养。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务。第三十六条规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

本案中，甲男作为小丙的父亲，负有抚养小丙的法定义务。根据法律规定，遗弃是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养。小丙系未成年人，且智力残疾，没有独立生活能力。甲男具有抚养义务而拒绝抚养小丙，应当认定甲男构成遗弃小丙的行为。下城公安分局根据调查情况认定甲男将其子小丙放在杭州市某小区门口后离开且经敦促后拒绝领回抚养小丙的行为构成遗弃，符合客观实际，量罚亦属恰当。

程序方面，下城公安分局受案后，履行调查、告知程序后作出案涉行政处罚，程序合法。

综上，甲男要求撤销案涉行政处罚决定的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回甲男的诉讼请求。

上诉意见及答辩

甲男不服，上诉称，一、原审法院忽视下城公安分局在认定上诉人遗弃行为时，不能提供相应的法律依据（有庭审录音为证），行政处罚违法。

二、原审法院所谓审理查明事实，却依然使用下城公安分局“放在”小区门口的用语，违背事实（有证人证言），导致案件审理结果不公正，为枉法不公正判决。

三、原审法院模糊法定抚养人的概念，对行政处罚决定的违法视而不见。遗弃者必须是对被遗弃者负有法定抚养义务，且具有抚养能力而拒绝抚养。本案上诉人不是法定抚养人（有离婚协议为证）。

四、原审法院用婚姻法第二十一条、三十六条进行审理判决的依据，完全漠视第三十七条，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。按离婚协议和江干法院、市中院的判决，上诉人已承担离婚后该承担的责任与义务，上诉人不是法定抚养人，也没有遗弃资格的主体，审判判决严重违背有约定按约定，没有约定按法定的法律规定。

综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致不公正、不合法的判决。

被上诉人下城公安分局答辩称，一、本案认定事实清楚，证据确认充分，适用法律准确。经下城公安分局查证，上诉人与乙女于2007年11月15日生育一子小丙，后上诉人与乙女感情不合，于2011年7月协议离婚，2019年9月双方口头约定轮流抚养照顾小丙。2019年9月12日中午乙女离杭，并电话通知上诉人，但上诉人明知乙女离杭后仍将小丙遗弃在乙女居住的小区门口。石桥派出所民警多次要求上诉人履行抚养义务，但遭到拒绝。证明上述事实由上诉人陈述和辩解、证人证言、小丙出生证明、民警现场执法音视频等证据证明。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十五第(二)项规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：(二)遗弃没有独立生活能力的被扶养人的”。下城公安分局认为，上诉人作为小丙父亲，在杭有固定居所和收入，具备扶养能力，小丙尚未成年，且智力残疾，没有独立生活能力。上诉人虽与乙女离婚，但是对于小丙仍有抚养的义务。上诉人明知乙女放弃对小丙抚养，在公安机关的敦促下仍拒绝履行抚养义务，已构成违反治安管理的遗弃行为，应当予以治安管理处罚。据此，下城公安分局充分考量案件的起因、过程、情节及后果，对上诉人作出拘留三日的处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。

二、案件办理程序合法，保障上诉人合法权利。石桥派出所民警接到报案后依法履行了受理、传唤、询问调查、收集证据、告知、处罚、送达以及执行等法定程序，且依法保障上诉人的合法权利。

综上所述，下城公安分局认为原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求依法驳回上诉人诉讼请求，并由其承担诉讼费用。

二审法院判决

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十五条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；（二）遗弃没有独立生活能力的被扶养人的。”本案中，下城公安分局认定甲男存在以下行为：第一、在明知其前妻乙女人在外地无人照顾二人的儿子小丙（12岁，无独立生活能力）的情形下，于2019年9月12日18时40分许，将小丙遗弃在杭州某小区门口后离开；第二、当日晚上被民警查获后，仍表示不愿意继续抚养儿子小丙。根据上述事实，下城公安分局认定甲男构成遗弃没有独立生活能力的被抚养人，给予甲男行政拘留三日的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当。

关于甲男对小丙是否具有抚养义务。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”第三十六条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此，离婚后父母对子女仍有抚养的义务，离婚协议父母双方对抚养人的约定并不免除另一方的法定抚养义务。本案中，虽然离婚协议约定小丙由母亲乙女抚养，但在乙女人在外地，小丙无人照顾的情况下，上诉人作为小丙的父亲，仍应承担其法定的抚养义务。上诉人关于根据离婚协议书，其没有抚养义务的上诉理由不能成立，对此不予采纳。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。